الدعوى رقم 43497 لسنة 63 قضائية

 

مجلس الدولة

محكمة القضاء الإداري

دائرة المنازعات الاقتصادية والاستثمار

الدائرة السابعة

 

بالجلسة المنعقدة علناً في يوم السبت  الموافق15/1/2011 م

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ حمدي ياسين عكاشة                نائب رئيس مجلس الدولة

                                                                                   ورئيس المحكمة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار / حاتم محمد داود فرج الله         نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار / تامر عبد الله محمد على          نائب رئيس مجلس الدولة

وحضور السيد الأستاذ المستشار / عمرو صبري محمد                     مفوض الدولة

وسكرتارية السيد/ أحمد محمد عبد النبي                                      أمين السر

 

أصدرت الحكم الآتي

في الدعوى رقم 43497 لسنة 63 قضائية

المقامة من:

فايزة يوسف إبراهيم

ضد:

وزير السياحة                  بصفته

************

الإجراءات:

**********

أقامت المدعية دعواها الماثلة بموجب صحيفة أودعت قلم كتاب هذه المحكمة بتاريخ 8/6/2009 وطلبت فى ختامها الحكم بقبول الدعوى شكلا، وبصفة مستعجلة بوقف تنفيذ القرار السلبى بالسير فى إجراءات تأسيس شركة جرجيوس ترافيل للسياحة العامة فقرة (أ) وفقا لأحكام القانون رقم 38 لسنة 1977 بتنظيم الشركات السياحية المعدل بالقانون رقم 118 لسنة 1983 ولائحته التنفيذية مع إعفاء الشركة من أى تبرعات غير قانونية، وتنفيذ الحكم بمسودته الأصلية دون إعلان مع إلزام جهة الإدارة المصروفات، وفى الموضوع بإلغاء القرار المطعون عليه مع ما يترتب على ذلك من آثار.

 

وذكرت المدعية شرحا لدعواها أنها تقدمت بطلب لوزارة السياحة للترخيص بإنشاء شركة سياحة عامة وفقا للفقرة (أ) من المادة (2) من القانون رقم 38 لسنة 1977 بتنظيم الشركات السياحة وتعديلاته بمسمى "جرجيوس ترافيل"، غير أن جهة الإدارة امتنعت عن استلام هذا الطلب، ومن ثم قامت بإعلان وزير السياحة على يد محضر بتاريخ 12/3/2009. وقد نما إلى علم المدعية أن جهة الإدارة تتلقى طلبات بإنشاء شركات سياحية جديدة بعد انتهاء العمل بالقرار الوزارى رقم 36 لسنة 2008 ، وبالتالى فقد تقدمت بتاريخ 8/4/2009 بطلب لتأسيس شركة سياحية، إلا أن جهة الإدارة لم تجب على هذا الطلب حتى تاريخ رفع الدعوى. ونعت المدعية على القرار المطعون فيه مخالفته لأحكام القانون على سند من القول بأن انتهاء العمل بالقرار رقم 36 لسنة 2008 الذى حظر إنشاء شركات سياحية جديدة يوجب على جهة الإدارة الاستجابة لطلبها بتأسيس شركتها السياحية.

 وتحدد لنظر الدعوى أمام هذه المحكمة جلسة 3/10/2009، وتداولت المحكمة نظر الدعوى على النحو الثابت بمحاضر جلساتها. حيث أودع الحاضر عن المدعية بذات الجلسة حافظة مستندات طويت على أصل إنذار بالتظلم من الامتناع عن السير فى إجراءات الترخيص بالشركة المذكورة، وصورة ضوئية لطلب بإنشاء الشركة. وبجلسة 24/4/2010 أودع الحاضر عن جهة الإدارة حافظة مستندات طويت على المستندات المبينة على غلافها. وبجلسة 27/11/2010 قررت المحكمة حجز الدعوى لإصدار الحكم بجلسة اليوم وفيها صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على منطوقه وأسبابه.

 

المحكمة

**********

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات والمداولة قانونا.

        وحيث أن المدعية تستهدف بطلباته الحكم بقبول الدعوى شكلاً ، وبوقف تنفيذ وإلغاء القرار السلبى لوزارة السياحة بالامتناع عن قبول طلب إنشاء شركة "جرجيوس ترافيل" والسير فى إجراءات تأسيس الشركة بغرض مزاولة نشاط السياحة العامة وفقا للفقرة (أ) من المادة (2) من القانون رقم 38 لسنة 1977 بتنظيم الشركات السياحية وتعديلاته، مع ما يترتب على ذلك من آثار، وإلزام جهة الإدارة المصروفات.

 

       وحيث إنه عن طلب وقف تنفيذ وإلغاء القرار المطعون فيه فإن من المقرر قانونا أن الخصومة في دعوى الإلغاء هي خصومة عينية مناطها اختصام القرار الإداري في ذاته استهدافا لمراقبة مشروعيته، ومن ثم فإنه يتعين لقبول دعوى الإلغاء أن تنصب  على قرر إداري نهائي قائماً ومنتجاً لآثاره القانونية عند إقامة الدعوى، وأن يستمر كذلك حتى الفصل فيها فإذا تخلف هذا الشرط كانت الدعوى غير مقبولة، والقرار الإداري الذي يتعين أن تنصب عليه الدعوى - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة والمحكمة الإدارية العليا - هو إفصاح الإدارة في الشكل الذي يتطلبه القانون عن إرادتها الملزمة بما لها من سلطة عامة بمقتضى القوانين واللوائح، وذلك بقصد إحداث مركز قانوني معين يكون ممكناً وجائزاً قانوناً ابتغاء مصلحة عامة، ولا يلزم صدوره في صيغة معينة أو بشكل معين، فهو قد يكون شفوياً أو مكتوباً، صريحا أو ضمنياً، إيجابيا أو سلبياً، والقرار الإداري الإيجابي هو قرار صريح تصدره الإدارة بالمنح أو المنع فيتجلى فيه موقفها الايجابي إزاء الطاعن، أما القرار الإداري السلبي فهو تعبير عن موقف سلبي للإدارة، فهي لا تعلن عن إرادتها للسير في اتجاه أو آخر بالنسبة لموضوع الأمر الواجب عليها اتخاذ موقف بشأنه، وإن كانت في ذات الوقت تعلن عن إرادتها الصريحة في الامتناع عن إصدار قرار كان يتعين عليها إصداره، ولقد حرص الفقه والقضاء الإداري دائماً على إباحة الطعن في القرارات السلبية شأنها في ذلك شأن القرارات الإيجابية، وأكدت القوانين المتتابعة التي نظمت مجلس الدولة المصري هذه القاعدة بالنص عليها صراحة فنصت الفقرة الأخيرة من المادة العاشرة من قانون مجلس الدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة  1972 على أنه " ويعتبر في حكم القرارات الإدارية رفض السلطات الإدارية أو امتناعها عن اتخاذ قرار كان من الواجب عليها اتخاذه وفقا للقوانين واللوائح "، ومناط اعتبار امتناع الإدارة عن اتخاذ قرار كان من الواجب عليها اتخاذه وفقا للقوانين واللوائح، هو أن تكون هناك ثمة قاعدة قانونية عامة تقرر حقا أو مركزا قانونيا لاكتساب هذا الحق أو المركز القانوني بحيث يكون تدخل الإدارة لتقريره أمراً واجبا عليها، وأن يثبت بيقين أنه قد طلب منها اتخاذ القرار الواجب عليها اتخاذه، وعندئذ يكون  تخلفها عنه بمثابة امتناع عن أداء هذا الواجب بما يشكل قراراً سلبياً مما يجوز الطعن عليه بدعوى الإلغاء ، ذلك أنه لا يجوز القول بقيام القرار السلبي وإمكانية مخاصمته بدعوى الإلغاء طبقا للمادة (10) من قانون مجلس الدولة إلا إذا ثبت أن صاحب الشأن قد استنهض الإدارة بطلب إصدار القرار الذي أوجبت عليها القوانين واللوائح اتخاذه، وأن يكون قد توافر فيه الشروط والضوابط التي استلزمها القانون والذي أوجب بتوافرها على جهة الإدارة التدخل بقرار لإحداث الأثر الذي رتبه القانون ، وأن جـهة الإدارة قد امتنعت أو قعدت عن اتخاذ ذلك القرار .

 

       وحيث إن مقطع النزاع في الدعوى الماثلة يتحدد في استظهار ما إذا كانت المنازعة الماثلة تتمخض عن قرار إداري مما يقبل الطعن فيه بالإلغاء من عدمه، فإذا تخلف القرار تخلف محل ومناط قبول الدعوى .

 

       وحيث أن المادة (3) من القانون رقم 38 لسنة 1977 بتنظيم الشركات السياحية تنص على أنه (لا يجوز لأية شركة سياحية مزاولة الأعمال المنصوص عليها فى هذا القانون إلا بعد الحصول على ترخيص بذلك من وزارة السياحة.......................)

 

وتنص المادة (4) من القانون المشار إليه بعد تعديلها بالقانون رقم 125 لسنة 2008 على أنه (يشترط لمنح الترخيص المنصوص عليه فى المادة "3":

 

(أ‌)               أن تتخذ المنشأة طالبة الترخيص شكل الشركة وفقا لأحكام القوانين المعمول بها.

(ب‌)          ألا يتضمن عقد الشركة المشهر أغراضا تجاوز تلك المنصوص عليها فى هذا القانون.

(ج‌)           أن تتخذ الشركة مقرا لها فى جمهورية مصر العربية تتوافر فيه الشروط التى تحددها اللائحة التنفيذية.

(د‌)                أن يكون للشركة مدير عام مصرى الجنسية .......................)

 

وتنص المادة (17) من قانون شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحدودة الصادر بالقانون رقم 159 لسنة 1981- المستبدلة بالقانون رقم 3 لسنة 1998 ـ وفي ضوء الحكم بعدم دستورية البند (ب) منها في القضية رقم 25 لسنة 22 قضائية بجلسة 2/6/2001  ، تنص على أنه (على المؤسسين أو من ينوب عنهم إخطار الجهة الإدارية المختصة بإنشاء الشركة ويجب أن يرفق بالإخطار المحررات الآتية:

 

(أ) العقد الابتدائي ونظام الشركة بالنسبة إلى شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم، أو عقد التأسيس بالنسبة إلى الشركات ذات المسئولية المحدودة.

‌(ب) ........................ (محكوم بعدم دستورية هذا البند).

(جـ) شهادة من أحد البنوك المرخص لها بذلك تفيد تمام الاكتتاب في جميع أسهم الشركة أو حصصها وأن القيمة الواجب سدادها على الأقل من الأسهم أو الحصص النقدية قد تم أداؤها ووضعت تحت تصرف الشركة إلى أن يتم اكتساب شخصيتها الاعتبارية.

‌(د) إيصال سداد رسم بواقع واحد في الألف من رأس مال الشركة المصدر بالنسبة إلى شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم ومن رأس المال المدفوع بالنسبة إلى الشركات ذات المسئولية المحدودة, وذلك بحد أدنى مقداره مائة جنيه واحد أقصى مقداره ألف جنيه.

 

وعلى الجهة الإدارية المختصة إعطاء مقدم الإخطار شهادة بذلك متى كان مرفقاً به جميع المحررات المنصوص عليها في البنود السابقة مستوفاة، ويتم قيد الشركة في السجل التجاري بموجب تلك الشهادة دون حاجة لشرط أو لإجراء آخر، وأيا كانت نسبة مشاركة غير المصريين فيها.

 

وتشهر الشركة وتكتسب الشخصية الاعتبارية بعد مضي خمسة عشر يوماً من تاريخ قيدها في السجل التجاري )

 

 وتنص المادة (18) من القانون سالف الذكر المعدلة بالقانون رقم 3 لسنة 1998على أنه (للجهة الإدارية المختصة خلال عشرة أيام من تاريخ إخطارها بإنشاء الشركة أن تعترض على قيامها، وذلك بموجب كتاب بالبريد المسجل على عنوان الشركة المبين بالأوراق المرفقة بالإخطار مع إرسال صورة من الكتاب إلى السجل التجاري للتأشير به على بيانات قيد الشركة ويجب أن يكون الاعتراض مسبباً وأن يتضمن ما يلزم اتخاذه من إجراءات لإزالة أسباب الاعتراض.

 

ولا يجوز للجهة الإدارية الاعتراض على قيام الشركة إلا لأحد الأسباب الآتية:

 

(أ) مخالفة العقد الابتدائى أو عقد التأسيس أو نظام الشركة للبيانات الإلزامية الواردة بالنموذج أو تضمنه أموراً مخالفة للقانون.

(ب) إذا كان غرض الشركة مخالفاً للقانون أو للنظام العام.

(جـ) إذا كان أحد المؤسسين لا تتوافر فيه الأهلية اللازمة لتأسيس الشركة.)

 

ونصت المادة (19) من ذات القانون على أنه (على الشركة خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ إبلاغها بالاعتراض أن تزيل أسبابه أو أن تتظلم منه إلى وزير الاقتصاد، وإلا وجب على الجهة الإدارية المختصة إصدار قرار بشطب قيد الشركة من السجل التجاري.

 

ويعتبر فوات خمسة عشر يوماً على تقديم التظلم دون البت فيه بمثابة قبول له تزول معه آثار الاعتراض.

 

وفى حالة رفض تظلم الشركة تخطر بذلك بالبريد المسجل لإزالة أسباب الاعتراض، فإذا لم تزلها خلال عشرة أيام من تاريخ إخطارها برفض التظلم أصدرت الجهة الإدارية المختصة قراراً بشطب قيد الشركة من السجل التجاري.

 

وفى جميع الأحوال تزول الشخصية الاعتبارية للشركة من تاريخ صدور قرار الشطب، ولأصحاب الشأن الطعن على هذا القرار أمام محكمة القضاء الإداري خلال ستين يوماً من تاريخ إعلانهم أو علمهم به، وعلى المحكمة أن تقضي في الطعن على وجه الاستعجال.)

 

       وحيث إن مفاد ما تقدم أنه فى مجال مزاولة الأنشطة السياحية التى نصت عليها المادة (1) من القانون رقم 38 لسنة 1977 المشار إليه، يتعين التفرقة بين الترخيص بمزاولة هذه الأنشطة وتأسيس الشركة التى يرخص لها بمزاولة الأنشطة السياحية. فإذا كان المشرع قد اختص وزير السياحة بسلطة إصدار تراخيص مزاولة الأعمال السياحية على اختلاف أنواعها وفقا لأحكام القانون رقم 38 لسنة 1977 المشار إليه ولائحته التنفيذية، فإنه قد اشترط فى المنشأة التى يرخص لها بمزاولة الأنشطة السياحية أن تتخذ هذه المنشأة شكل الشركة وفقا لأحكام القوانين المعمول بها فى هذا الشأن. ومؤدى ذلك أن يتم تأسيس الشركة طالبة الترخيص بمزاولة الأعمال السياحية وفقا لأحكام قانون شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحدودة الصادر بالقانون رقم 159 لسنة 1981، بإخطار الهيئة العامة للاستثمار والمناطق الحرة التى أضحت الجهة الإدارية المختصة بشئون الشركات، وفى ضوء التنظيم الوارد بالمواد (17)(18)(19) من القانون رقم 159 لسنة 1981 المشار إليه معدلا بالقانون رقم 3 لسنة 1998، الذى جعل تأسيس الشركة بأسلوب (الإخطار) وليس بأسلوب (الترخيص) ولم يمنح جهة الإدارة (سلطة الترخيص) بتأسيس الشركات وإنما خولها فقط (سلطة الاعتراض).

 

وحيث أنه بالبناء على ما تقدم فإن وزارة السياحة لا تملك ثمة اختصاص فيما يتعلق بتأسيس الشركات، حتى ولو كان الغرض من تأسيس الشركة مزاولة الأعمال السياحية، وأن الاختصاص المقرر لها قانونا يقتصر على مجرد الترخيص للشركات المنشأة لهذا الغرض بمزاولة الأعمال السياحية، وبالتالى فإن الإخطار بتأسيس الشركة المنشأة بغرض مزاولة الأعمال السياحية يجب أن يوجه إلى الجهة الإدارية المختصة بشئون الشركات ممثلة فى الهيئة العامة للاستثمار والمناطق الحرة وليس لأى جهة إدارية أخرى فى الدولة، بما فى ذلك وزارة السياحة. فإذا جرى توجيه الإخطار بتأسيس الشركة إلى جهة إدارية أخرى بخلاف الهيئة العامة للاستثمار والمناطق الحرة، وامتنعت هذه الجهة عن قبول الإخطار، فإن هذا الامتناع ليس من شأنه أن يشكل قرارا إداريا سلبيا بالمعنى الذى نصت عليه الفقرة الأخيرة من المادة (10) من قانون مجلس الدولة، طالما أنها غير ملزمة باتخاذ أى إجراء فى شأن تأسيس الشركة.

 

       وحيث أنه متى كان ذلك وكانت المدعية فى الدعوى الماثلة قد تقدمت بطلب لوزارة السياحة لتأسيس شركة بغرض مزاولة الأنشطة السياحية، وكانت وزارة السياحة غير مختصة بتلقى أية طلبات فى شأن إنشاء الشركات وتأسيسها على النحو سالف البيان، ومن ثم فإن امتناعها عن قبول هذا الطلب واتخاذ أية إجراءات فى شأن تأسيس الشركة الخاصة بالمدعية لا يشكل قرارا إداريا سلبيا مما يمكن أن يكون محلا لطلب الإلغاء، لتصبح الدعوى بذلك مفتقدة لأهم عناصرها، وتضحى غير مقبولة لانتفاء أى قرار إدارى يمكن الطعن عليه بالإلغاء.  

 

وحيث أن من خسر الدعوى يلزم بمصروفاتها عملا بحكم المادة 184/1 من قانون المرافعات.

 

فلهذه الأسباب

************

       حكمت المحكمة بعدم قبول الدعوى لانتفاء القرار الإداري، وألزمت المدعية المصروفات.

سكرتير المحكمة                                                                          رئيس المحكمة