الدعوى رقم 14252 لسنة 63 قضائية

 

مجلس الدولة

محكمة القضاء الإداري

دائرة المنازعات الاقتصادية والاستثمار

الدائرة السابعة

بالجلسة المنعقدة علناً في يوم السبت  الموافق15/1/2011 م

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ حمدي ياسين عكاشة              نائب رئيس مجلس الدولة

 وعضوية السيد الأستاذ المستشار / حاتم محمد داود فرج الله            نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار / تامر عبد الله محمد على             نائب رئيس مجلس الدولة

وحضور السيد الأستاذ المستشار / عمرو صبري محمد                       مفوض الدولة

وسكرتارية السيد/ أحمد محمد عبد النبي                                           أمين السر

أصدرت الحكم الآتي

في الدعوى رقم 14252 لسنة 63 قضائية

المقامة من:

ولاء محمود سمير محمد محمود

عن شركة ايجيبت كنج للسياحة

ضد:

وزير السياحة             بصفته

***********

الإجراءات:

*********

أقامت المدعية دعواها الماثلة بموجب صحيفة أودعت قلم كتاب هذه المحكمة بتاريخ 13/1/2009 وطلبت فى ختامها الحكم بقبول الدعوى شكلا، وبصفة مستعجلة بوقف تنفيذ القرار السلبى المطعون عليه فيما تضمنه من امتناع وزارة السياحة عن السير فى إجراءات ترخيص شركة ايجيبت كنج للسياحة وفقا لأحكام القانون رقم 38 لسنة 1977 بتنظيم الشركات السياحية المعدل بالقانون رقم 118 لسنة 1983 ولائحته التنفيذية وليس وفقا للشروط المخالفة للقانون الموضحة بصدر الصحيفة والمسماة بمعايير المفاضلة المخالفة للقانون مع ما يترتب على ذلك من آثار مع الأمر بتنفيذ الحكم بمسودته الأصلية دون إعلان مع إلزام جهة الإدارة المصروفات، وفى الموضوع بإلغاء القرار المطعون عليه مع ما يترتب على ذلك من آثار.

 

وذكرت المدعية شرحا لدعواها أنها تقدمت بطلب لوزارة السياحة للترخيص بإنشاء شركة سياحة عامة وفقا للفقرة (أ) من المادة (2) من القانون رقم 38 لسنة 1977 بتنظيم الشركات السياحة وتعديلاته بمسمى " ايجيبت كنج للسياحة "، غير أن جهة الإدارة اشترطت عليها لقبول هذا الطلب الالتزام بما أطلقت عليه معايير المفاضلة والتى بموجبها أصبح على الراغب فى تأسيس شركة سياحة أن يجعل رأسمال الشركة (2) مليون جنيه، وأن تكون قيمة التأمين ما يعادل 20% من قيمة رأسمال الشركة، وتقديم مساهمة إجبارية بما يعادل 5% من رأسمال الشركة للمساهمة فى ميزانية التنشيط السياحى، والتعهد بعدم مزاولة نشاط سياحة الحج والعمرة لمدة ثلاث سنوات، فضلا عن أن يكون الترخيص مؤقت لمدة ثلاث سنوات. ونعت المدعية على "معايير المفاضلة" التى جعلتها جهة الإدارة شرطا للحصول على الترخيص مخالفتها لأحكام القانون، ثم اختتم صحيفة دعواه بطلباته سالفة البيان.

 

وقد جرى تحضير الدعوى لدى هيئة مفوضى الدولة على النحو الثابت بالأوراق، حيث أودع الحاضر عن المدعية بتاريخ 24/3/2008 عدد (7) حافظات مستندات طويت إحداها على الطلب المقدم من المدعية لتأسيس شركتها السياحية وطويت الباقيات على المستندات المبينة على غلاف كل حافظة. كما أودع بتاريخ 30/6/2009 مذكرة دفاع صمم فى ختامها على طلباته. وأودع الحاضر عن جهة الإدارة بتاريخ 19/5/2009 حافظة مستندات طويت على المستندات المبينة على غلافها، كما أودع مذكرة دفاع طالب فى ختامها الحكم أصليا: بعدم قبول الدعوى لانتفاء القرار الإدارى واحتياطيا: بعدم قبول الدعوى لانتفاء شرط المصلحة وعلى سبيل الاحتياط: برفض الدعوى. وأودعت هيئة مفوضى الدولة تقريرا مسببا بالرأى القانونى فى الدعوى ارتأت فيه الحكم أصليا: بعدم قبول الدعوى لزوال شرط المصلحة واحتياطيا: بعدم قبول الدعوى لانتفاء القرار الإدارى.

 

وتحدد لنظر الدعوى أمام هذه المحكمة جلسة 24/4/2010، وتداولت المحكمة نظر الدعوى على النحو الثابت بمحاضر جلساتها. وبجلسة 27/11/2010 قررت المحكمة حجز الدعوى لإصدار الحكم بجلسة اليوم وفيها صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على منطوقه وأحكامه.

المحكمة

***********

          بعد الإطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات والمداولة قانونا.

 

      وحيث إن المدعية تستهدف بطلباتها الحكم بقبول الدعوى شكلاً ، وبوقف تنفيذ ثم إلغاء القرار السلبى لوزارة السياحة بالامتناع عن السير في إجراءات الترخيص بإنشاء شركة " ايجيبت كنج للسياحة " لمزاولة نشاط السياحة العامة وفقا للفقرة (أ) من المادة (2) من القانون رقم 38 لسنة 1977 بتنظيم الشركات السياحية وتعديلاته، مع ما يترتب على ذلك من آثار ، وإلزام جهة الإدارة المصروفات .

 

       وحيث إنه عن طلب وقف تنفيذ وإلغاء القرار المطعون فيه فإن من المقرر قانونا أن الخصومة في دعوى الإلغاء هي خصومة عينية مناطها اختصام القرار الإداري في ذاته استهدافا لمراقبة مشروعيته ، ومن ثم فإنه يتعين لقبول دعوى الإلغاء أن تنصب  على قرر إداري نهائي قائماً ومنتجاً لآثاره القانونية عند إقامة الدعوى ، وأن يستمر كذلك حتى الفصل فيها فإذا تخلف هذا الشرط كانت الدعوى غير مقبولة ، والقرار الإداري الذي يتعين أن تنصب عليه الدعوى - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة والمحكمة الإدارية العليا - هو إفصاح الإدارة في الشكل الذي يتطلبه القانون عن إرادتها الملزمة بما لها من سلطة عامة بمقتضى القوانين واللوائح ، وذلك بقصد إحداث مركز قانوني معين يكون ممكناً وجائزاً قانوناً ابتغاء مصلحة عامة ، ولا يلزم صدوره في صيغة معينة أو بشكل معين ، فهو قد يكون شفوياً أو مكتوباً ، صريحا أو ضمنياً ، إيجابيا أو سلبياً ،  والقرار الإداري الإيجابي هو قرار صريح تصدره الإدارة بالمنح أو المنع فيتجلى فيه موقفها الايجابي إزاء الطاعن ، أما القرار الإداري السلبي فهو تعبير عن موقف سلبي للإدارة ، فهي لا تعلن عن إرادتها للسير في اتجاه أو آخر بالنسبة لموضوع الأمر الواجب عليها اتخاذ موقف بشأنه ، وإن كانت في ذات الوقت تعلن عن إرادتها الصريحة في الامتناع عن إصدار قرار كان يتعين عليها إصداره ، ولقد حرص الفقه والقضاء الإداري دائماً على إباحة الطعن في القرارات السلبية شأنها في ذلك شأن القرارات الإيجابية ، وأكدت القوانين المتتابعة التي نظمت مجلس الدولة المصري هذه القاعدة بالنص عليها صراحة فنصت الفقرة الأخيرة من المادة العاشرة من قانون مجلس الدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة  1972 على أنه " ويعتبر في حكم القرارات الإدارية رفض السلطات الإدارية أو امتناعها عن اتخاذ قرار كان من الواجب عليها اتخاذه وفقا للقوانين واللوائح " ، ومناط اعتبار امتناع الإدارة عن اتخاذ قرار كان من الواجب عليها اتخاذه وفقا للقوانين واللوائح ، هو أن تكون هناك ثمة قاعدة قانونية عامة تقرر حقا أو مركزا قانونيا لاكتساب هذا الحق أو المركز القانوني بحيث يكون تدخل الإدارة لتقريره أمراً واجبا عليها ، وأن يثبت بيقين أنه قد طلب منها اتخاذ القرار الواجب عليها اتخاذه ، وعندئذ يكون  تخلفها عنه بمثابة امتناع عن أداء هذا الواجب بما يشكل قراراً سلبياً مما يجوز الطعن عليه بدعوى الإلغاء ، ذلك أنه لا يجوز القول بقيام القرار السلبي وإمكانية مخاصمته بدعوى الإلغاء طبقا للمادة (10) من قانون مجلس الدولة إلا إذا ثبت أن صاحب الشأن قد استنهض الإدارة بطلب إصدار القرار الذي أوجبت عليها القوانين واللوائح اتخاذه ، وأن يكون قد توافر فيه الشروط والضوابط التي استلزمها القانون والذي أوجب بتوافرها على جهة الإدارة التدخل بقرار لإحداث الأثر الذي رتبه القانون ، وأن جـهة الإدارة قد امتنعت أو قعدت عن اتخاذ ذلك القرار .

 

 وحيث إن مقطع النزاع في الدعوى الماثلة يتحدد في استظهار ما إذا كانت المنازعة الماثلة تتمخض عن قرار إداري مما يقبل الطعن فيه بالإلغاء من عدمه، فإذا تخلف القرار تخلف محل ومناط قبول الدعوى .

 

وحيث إن الفقرة الثانية من المادة (3) من القانون رقم 38 لسنة 1977 بتنظيم الشركات السياحة المستبدلة بالقانون رقم 118 لسنة 1983 تنص على أنه (ولوزير السياحة أن يصدر قراراً بوقف قبول طلبات إنشاء شركات سياحية جديدة إذا رأت الوزارة في فترة من الفترات عدم حاجة البلاد إليها)

 

وحيث أن مفاد ما تقدم، أن المشرع قد ناط بوزير السياحة تقدير مدى حاجة البلاد في فترة من الفترات لإنشاء شركات سياحية جديدة، فأجاز له أن يقرر وقف قبول طلبات إنشاء الشركات الجديدة التي تقدم إلى الجهة الإدارية المختصة باتخاذ إجراءات تأسيس الشركات، وهي الهيئة العامة للاستثمار والمناطق الحرة، متى كان الغرض من إنشاء الشركة هو مزاولة نشاط السياحة، وكانت البلاد فى غير حاجة لإنشاء شركات جديدة لمزاولة هذا النشاط. ويخضع وزير السياحة عند إصداره لهذا القرار لرقابة القضاء، كما تلتزم الهيئة المشار إليها بإعمال موجباته.

 

وحيث إن الثابت أن وزير السياحة قد باشر التفويض التشريعي المقرر بالفقرة الثانية من المادة (3) من قانون تنظيم الشركات السياحية فأصدر بتاريخ 10/5/2005 القرار الوزاري رقم 240 لسنة 2005 ناصاً في مادته الأولى على أن "يوقف بصفة مؤقتة ولمدة ستة أشهر قبول طلبات إنشاء شركات سياحية جديدة طبقاً لأحكام القانون رقم 38 لسنة 1977 بتنظيم الشركات السياحية المعدل بالقانون رقم 128 لسنة 1983 " ، ثم صدر القرار الوزاري رقم 288 لسنة 2005 باستثناء الشركات السياحية بفئتي (ب) و (جـ) من القرار الوزاري رقم 240 لسنة 2005، وبتاريخ 19/11/2005 صدر قرار وزير السياحة رقم 519 لسنة 2005 ناصاً في مادته الأولى على أن " يوقف بصفة مؤقتة ولمدة عام قبول طلبات إنشاء شركات سياحية بفئاتها المختلفة طبقاً لأحكام القانون رقم 38 لسنة 1977 بتنظيم الشركات السياحية وتعديلاته ، وذلك فيما عدا الشركات التي تطلب العمل في السياحة المستجلبة بعد العرض على اللجنة التي يصدر بها قرار من الوزير " ، ثم و بتاريخ 19/11/2006 صدر قرار وزير السياحة رقم 568 لسنة 2006 ناصاً في مادته الأولى على أن " يجدد العمل بصفة مؤقتة بالقرار الوزاري رقم 519 لسنة 2005 ولمدة عام آخر بعدم قبول طلبات إنشاء شركات سياحية بفئاتها المختلفة طبقاً لأحكام القانون رقم 38 لسنة 1977 بتنظيم الشركات السياحية وتعديلاته ، وذلك فيما عدا الشركات التي تطلب العمل في السياحة المستجلبة بعد العرض على اللجنة التي يصدر بها قرار من قبل الوزير" ، ثم صدر قرار وزير السياحة رقم 36 لسنة 2008 بتاريخ 22/1/2008 ناصاً في مادته الأولى على أن " يوقف بصفة مؤقتة ولمدة عام قبول طلبات إنشاء شركات سياحية بفئاتها المختلفة أو إجراء أي تعديلات على الشركات القائمة من الفئة (ب) ، (جـ ) برفعها إلى الفئة ( أ ) طبقاً لأحكام القانون رقم 38 لسنة 1977 بتنظيم الشركات السياحية وتعديلاته ) ونص في مادته الثانية على أن " يعمل بهذا القرار من تاريخ صدوره ". وقد صدرت قرارات وزير السياحة المشار إليها صحيحة ملتزمة حدود التفويض التشريعي سالف البيان فيما تضمنته من وقف قبول طلبات إنشاء شركات سياحية جديدة. ولا ينال من صحة هذه القرارات ومطابقتها لأحكام القانون أن تكون جهة الإدارة قد خالفتها وسمحت بإنشاء شركات سياحية جديدة خلال مدة الوقف، باعتبار أن هذه المخالفة، حال ثبوتها، من شأنها أن ترتب المسئولية الإدارية والسياسية لجهة الإدارة، دون المساس بمشروعية القرارات التى خالفتها متى صدرت صحيحة مطابقة لأحكام القانون. والقول بغير ذلك من شأنه إضفاء الشرعية على مخالفات جهة الإدارة، ويهدر كل حجية لما تصدره جهة الإدارة من قرارات صحيحة ومطابقة لأحكام القانون، فإن شاءت أعملتها وإن شاءت أهملتها، لتصبح هذه القرارات عديمة القيمة فاقدة لحجيتها وقوة إلزامها، بما يشجع جهة الإدارة والأفراد على السواء على استمراء مخالفتها وعدم احترامها. فضلا عن أن مخالفة جهة الإدارة لأحكام القوانين واللوائح لا تصلح مبررا للمطالبة بحقوق استنادا إلى هذه المخالفة.

 

       وحيث إنه متى كان ما تقدم وكان الثابت من الأوراق أن المدعية تقدمت بتاريخ 20/11/2008 بطلب إلى وزير السياحة للترخيص له بإنشاء شركة سياحة جديدة تحت أسم " ايجيبت كنج للسياحة "، وجاء تقديم هذا الطلب خلال فترة سريان قرار وزير السياحة رقم 36 لسنة 2008 الصادر بتاريخ 22/1/2008 والذى قضى بوقف قبول طلبات إنشاء شركات سياحية جديدة لمدة عام، ومن ثم فإن وزير السياحة لم يكن، وقت تقديم الطلب المشار إليه، ملتزما بالترخيص بإنشاء شركات سياحية جديدة، ولم تكن هناك ثمة قاعدة قانونية تلزمه باتخاذ هذا الإجراء، وبذلك فإن امتناع جهة الإدارة عن التصريح للمدعى بإنشاء الشركة التى يطالب بتأسيسها والسير فى إجراءات الترخيص لها بمزاولة نشاط السياحة العامة، لا يشكل قرارا إداريا سلبيا بالمعنى الذى نصت عليه الفقرة الأخيرة من المادة العاشرة من قانون مجلس الدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1972، لتصبح بذلك الدعوى الماثلة مفتقدة إلى أى قرار إدارى يمكن الطعن عليه بالإلغاء، ومن ثم تكون غير مقبولة لانتفاء القرار الإدارى.

 

       وحيث إن من خسر الدعوى يلزم بمصروفاتها عملا بحكم المادة 184 من قانون المرافعات.

 

فلهذه الأسباب

**************

       حكمت المحكمة بعدم قبول الدعوى لانتفاء القرار الإداري، وألزمت المدعية المصروفات.

           سكرتير المحكمة                          رئيس المحكمة